“二选一”、社区团购、大数据杀熟是否为垄断行为

　　去年，阿里巴巴、阅文集团、丰巢因为垄断被顶格罚款50万，再加之由于各大互联网巨头纷纷入局社区团购市场，又掀起了低价倾销、不正当竞争等风暴，国家相关部门出台相关政策，对其进行压制，但反垄断的前提是真正认识垄断行为。

　　2月1日，由南方财经全媒体集团主办的智库发布周之“互联网反垄断研究与投资影响”研讨会于线上举行，会上发布由南财21智库出品的《互联网反垄断研究与投资影响报告(2020)》。南开大学法学院教授许光耀在会上发表主题演讲，分享了他对于互联网反垄断规制的看法。探讨当前热议的“二选一”、社区团购、大数据杀熟等问题是否属于垄断行为，对互联网领域市场支配行为的认定给出建议。

　　“二选一”是否为垄断行为?

　　从互联网发展背景入手，目前互联网垄断行为是《反垄断法》的规制重点。

　　互联网产业属于新兴产业，发展初期多为正面效应，公众认为对新兴产业要审慎监管，加之在《反垄断法》实施初期，互联网业态的运行方式尚未充分展开，对其中各种垄断行为的规律不太容易把握。但从目前来看，互联网行业的垄断行为已经展示出其危害性，人们对互联网领域双边市场的界定标准、支配地位的认定方法、竞争效果的分析方法等问题的认识有了长足的推进，对互联网产业垄断的规制已逢恰当之时。

　　值得注意的是，尽管互联网垄断需要规制，但人们对垄断行为的法律认识仍存在不专业性和不准确性。

　　人们常常说“反对互联网垄断”，实际上“垄断”并非《反垄断法》的调整对象，“垄断行为”才是，具体包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中和行政垄断。

　　而判断某种行为是否属于垄断行为，则需要证明其是否满足法律规定的构成要件。例如，对“二选一”行为需要予以禁止的说法并不准确，“二选一”在《反垄断法》上的术语化表达是“排他性交易”，包括排他性购买与排他性销售两种类型。

　　排他性交易有可能构成支配地位滥用行为，有可能成为垄断协议的工具，也有可能并不构成垄断行为，具体属于哪种情况应依个案情况来认定。尽管多数情况下应当禁止“二选一”，但不能简单地认定其一概违法，《反垄断法》并未将其作为独立的垄断行为类型。

　　再例如，人们认为互联网平台竞争的特点是双边市场，即平台是中立的，一边连接客户，一边连接商家。但平台市场和双边市场是两个不同概念，平台市场提供平台服务，用户的需求仅仅是平台，因此平台市场中，商家和消费者都不是相关市场。而双边市场不是一个单一的市场，而是两个相互关联的市场。

　　在著名的360和腾讯案件中就有两个市场，一个是即时通讯服务市场(或杀毒软件市场)，一个是增值服务市场(包括广告服务市场)。具体来说，360提供杀毒软件给客户，此时满足的是用户对杀毒软件的需求，面对的竞争者是提供杀毒软件的企业，再将用户数量用在广告市场上获得广告业务，满足广告商对用户数量的需求，面对的竞争者是所有拥有用户数量的互联网工具提供商。因此，本案中双方当事人在广告服务市场上存在竞争关系，而在即时通讯市场、杀毒软件市场上，两家当事人之间不是竞争者。

　　社区团购是否为垄断行为?

　　许光耀进一步对最近引发热议的社区团购进行分析。他认为，媒体上多将社区团购批评为“垄断”，但是也需要做具体区分。

　　他表示，媒体批评道，社区团购经常会采用大量补贴方式促进消费者购买，从而挤压菜农生存空间，这种行为属于掠夺性定价。掠夺性定价行为的运行分为两个阶段：在第一阶段，行为人把价格降到成本以下，以扩大自身亏损的方式，迫使竞争者亏损;在使竞争者退出市场后，行为人进入第二个阶段，把价格提高到垄断水平，不仅收回掠夺的成本，而且获得高于竞争性水平的利润。

　　其中，第二个阶段才是行为的目的。《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”的滥用市场支配地位行为。因此，掠夺性定价行为为法律所禁止。社区团购中如果大量采用补贴方式，实质上构成掠夺性定价行为，但这时应注意将社区团购本身与掠夺性定价区分开来。《反垄断法》关注的是，互联网企业进入社区团购时，是否从事了上述掠夺性定价行为，需要查处的是掠夺性定价，而不是市场进入本身。

　　至于大数据杀熟行为的法律认定，他表示，该行为应当主要是民法问题。例如，用户下载打车软件APP，即与企业订立了一项合同。但企业事后对熟客提高了价格，等于单方改变了合同的价格条件，而并未向对方告知。这可以构成欺诈或违约问题，依据民法可以解决，多数情况下并不需要动用《反垄断法》。

　　市场支配地位认定成难题

　　互联网行业作为新兴企业，相比较于传统行业更加重视创新，具备一定的特殊性。

　　许光耀认为，对于互联网企业的垄断行为，反垄断法同样是适用的，多数情况下并无特殊之处。阿里巴巴投资、阅文集团和丰巢网络分别在收购银泰商业股权、新丽传媒股权、中邮智递股权时，因未依法申报，违法实施经营者集中，于2020年12月14日被罚款50万元。这并不是对互联网领域的集中行为有特殊对待，任何领域的经营者集中行为若应当申报而未申报均应受到处罚。

　　互联网企业越来越多地出现扼杀性的并购，即在创新性新企业进入市场时，互联网巨头为消除竞争先将其收购。这在传统产业中也会发生，只是互联网产业更加重视创新，这种并购更加频繁，但其调整方法上，目前并没有呈现出多少特殊性。

　　他还指出，互联网行业确实存在一些特殊性难题，对这些难题需要一一进行深入研究，其中最急需解决的是支配地位的认定问题上，互联网产业的特点所造成的特殊性。在传统产业中，支配地位的获得主要取决于对产能的控制。在竞争性的条件下，没有企业有能力提高价格，因为在其提高价格时，消费者的需求将大量流向竞争者的产品，从而使涨价行为人得不偿失。但如果其他企业没有能力扩大产出，消费者的转向需求无法实现，则只能接受其涨价行为，这使涨价行为可以增加利润。这种情况下，涨价行为人即拥有支配地位。

　　根据这一标准，支配地位的认定须满足四个要件：(1)当事人拥有巨大的市场份额;(2)现有竞争者无力大量增加产能;(3)潜在竞争者无力充分进入市场;(4)买方没有对抗力量。

　　而在互联网产业甚至更早的软件行业中，人们发现上述标准缺乏针对性，市场份额似乎不再起作用，所谓网络效果、锁定效果经常成为支配地位的产生原因，但又无法作出理论说明。

　　目前我国反垄断法研究中已经解决了这一问题：网络效果、锁定效果构成消费者的转向成本，而转向成本可以构成认定支配地位的独立标准。根据前述传统标准，消费者有转向的自由，但由于其他人无力提供足够的产出，消费者的需求转向无法实现，从而给涨价行为人带来支配地位;而根据转向成本标准，消费者并无转向的自由，哪怕其他企业可以提供足够的产出。

　　在互联网产业中，许多企业的产出能力是无限的，比如杀毒软件、浏览器、即时通讯工具等，其满足消费者转向需求的能力是无限的，一旦消费者需求发生转向，不存在得不到实现的问题，因此要想获得支配地位，必须有能力让消费者的需求无法转向，而造成其无法转向的原因，只能是转向成本。网络效果与锁定效果便是常见的转向成本，这是其能够带来支配地位的原因。

　　许光耀建议，面对互联网领域的垄断行为，《反垄断法》在立法、执法中更加需要注意的是准确认识网络行业的行为，对行为要素做出专业化分析，寻找互联网行业行为的规律;同样重要的是，需要对《反垄断法》的法理进行追问，从原理出发，把握反垄断的初衷，再对每种垄断行为的要件进行系统梳理，结合案件具体情况，形成具体的解决方案，在解决问题的同时，深化对于反垄断法原理的认识，如此良性循环，才能完善互联网领域、数字经济领域的反垄断法适用，提升法律在互联网行业的实施效果。